|
|
|
|
|
|
|
| □ |
가처분의 의의
|
|
| ○ |
가처분은 본안결정의 실효성을 확보하기 위하여 잠정적으로 임시의 지위를 정하는 것을 주된 내용으로 하는 가구제(?救濟) 제도임 |
| ○ |
본안결정 이전에 회복하기 어려운 손해가 발생함으로써 본안결정이 내려지더라도 실효성을 갖지 못하게 되는 사태를 방지하는 데에 그 취지가 있음 |
|
| □ |
현행법상 가처분의 허용여부 |
|
| ○ |
헌법재판소법은 정당해산심판(법 제57조)과 권한쟁의심판(법 제65조)에 대해서만 가처분에 관한 규정을 두고, 그 외 심판에 대해서는 명문규정이 없으므로 가처분의 허용여부가 문제 |
| ○ |
헌법재판소법 제42조 제1항 법원이 법률의 위헌여부의 심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌여부 결정이 있을 때까지 정지되고, 법 제50조에서 탄핵소추의 의결을 받은 자는 헌법재판소의 심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다고 규정하고 있으나 이들은 사전적인 보전조치로서의 가처분이 아님 |
| ○ |
헌법재판소법 제40조는 민사소송법, 행정소송법을 준용하도록 하고, 헌법소원심판 등에 있어서의 가처분을 금지할 정당한 이유를 찾아 볼 수 없어, 민사소송법상의 가처분 규정(민사집행법 제300조 이하)이나 행정소송법상의 집행정지 규정(제23조) 등은 그 성질에 반하지 아니하는 한 헌법소송에 있어서의 모든 가처분에 준용된다고 보아야 할 것임(헌재 2000헌사471) |
|
| □ |
가처분 신청 |
|
| ○ |
이미 계속중이거나 장래 계속될 본안소송의 청구인 적격이 있는 자는 가처분신청을 할 수 있음 |
| ○ |
헌법재판소는 본안절차가 헌법재판소에 계속중인 경우에는 직권으로도 가처분을 명할 수 있음(법 제57조, 제65조, 제40조, 행소 제23조 제2항) |
| ○ |
한편 가처분사건이 각하되거나 기각된 후에는 아무런 사정변경이 없음에도 동일한 사유로 가처분신청을 하는 것은 허용되지 아니함 |
| ○ |
신청방식과 신청기간 |
|
| ─ |
가처분의 신청취지와 신청이유를 기재한 가처분신청서를 작성하여 필요한 증거서류 또는 참고자료를 첨부(법 제26조 제2항) |
| ─ |
가처분신청에 특별한 기간제한은 없으며 본안심판 청구가 허용되는 기간내이거나 본안청구가 계속중인 이상 신청할 수 있고, 본안심판 이전이라 하더라도 신청할 수 있음 |
| ─ |
변호사 강제주의(법 제25조 제3항)가 가처분절차에도 적용됨은 물론 |
|
| ○ |
가처분신청사건의 접수 및 송달 |
|
| ─ |
가처분이 신청되면 별건의 가처분신청사건으로 접수하여(사건부호 '헌사') 특별사건부(가처분신청사건부)에 등재 |
| ─ |
가처분신청사건 기록은 본안사건이 먼저 접수된 때에는 본안사건의 주심재판관에게 신속히 배당하여 본안소송사건 기록에 첨철 |
| ─ |
헌법재판소가 청구서를 접수한 때에는 지체없이 그 등본을 피청구기관 또는 피청구인에게 송달 |
|
|
| □ |
가처분 적법요건 |
|
| ○ |
당사자 |
|
| ─ |
당사자능력이 있어야 함은 물론 본안인 헌법재판의 당사자적격이 있는 자만이 당사자가 될 수 있음 |
| ─ |
다만 국무총리서리 임명행위의 효력정지 및 직무집행정지 가처분사건에서 보듯이 본안의 피청구인(대통령)과 가처분의 피신청인(자연인 김종필)이 같지 아니할 수도 있음(헌재 98헌사31) |
|
| ○ |
본안심판과의 관계 |
|
본안사건이 헌법재판소의 관할에 속하여야 하고 본안재판 소송물의 범위를 초과하지 않을 것 |
| ○ |
권리보호 이익 |
|
권리보호 이익이 있어야 하고, 다른 방법으로 가처분의 신청목적을 달성할 수 있는 경우 등은 권리보호 이익이 없어 적법한 신청이 못됨 |
|
| □ |
가처분의 실체적 요건 |
|
| ○ |
본안심판의 승소가능성 |
|
| ─ |
본안심판의 승소가능성은 원칙적으로 고려의 대상이 되지 않으므로 승소가능성이 다소 없어도 가처분을 명할 수 있음 |
| ─ |
본안심판이 명백히 부적법하거나 명백히 이유없는 경우에는 가처분을 명할 수 없음(헌재 98헌사98, 헌재 2000헌사471) |
|
| ○ |
가처분 사유 |
|
| ─ |
회복하기 어려운 현저한 손해 등 중대한 불이익의 방지 |
| ─ |
본안심판결정이 적절한 시간내에 내려질 것을 기대할 수 없는 긴급성의 존재 |
| ─ |
헌법재판소 가처분 결정례 |
|
| ㅇ |
헌법재판소는 "피청구기관의 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있거나 기타 공공복리상의 중대한 사유가 있어야 하고 그 처분의 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있는 경우"에 가처분 요건이 된다고 판시(헌재 98헌사98) |
ㅇ |
"헌법소원심판에서 다투어지는 '공권력의 행사 또는 불행사'의 현상을 그대로 유지시킴으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 하고 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있어야 한다."고 판시(헌재 2000헌사471) |
|
|
| ○ |
가처분의 필요성：이익형량 |
|
| ─ |
가처분결정을 위해서는 가처분신청을 인용할 경우 후에 본안심판이 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과, 가처분신청을 기각할 경우 후에 본안심판이 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 형량하여 그 불이익이 적은 쪽을 선택하여야 함(헌재 2000헌사471) |
| ─ |
가처분결정은 어디까지나 잠정적이고 예외적인 조치이기 때문에 이익형량에 있어 가처분사유를 엄격하고 제한적으로 해석?적용하여야 함 |
| ─ |
이익형량을 함에 있어서는 단지 청구인의 이해관계만이 아니라 문제가 될 수 있는 모든 이해관계를 고려해야 함 |
|
|
| □ |
가처분 심판 정족수
|
|
| ○ |
전원재판부 재판관 7인 이상의 출석. 심리하여, 과반수의 찬성으로 결정 |
| ○ |
지정재판부는 3인의 재판관의 일치된 의견으로 각하결정만을 할 수 있을 뿐이므로 가처분 기각결정 내지 인용결정은 할 수 없다고 보는 견해도 있으나 |
| ○ |
민사소송상 실무는 보전처분에는 실체적 확정력이 없기 때문에 각하와 기각을 엄격히 구별하지 아니하고 가처분신청을 각하하는 대신에 기각하는 예가 대부분이므로 |
| ○ |
지정재판부가 가처분신청을 이유없다고 기각한 사례가 있음(헌재 97헌사189, 헌재 97헌사200) |
|
| □ |
가처분 결정 |
|
| ○ |
가처분결정의 내용 |
|
| ─ |
입학허가명령 등 적극적인 가처분과 효력발생 금지, 행위금지, 방해금지, 절차정지 등 소극적인 가처분이 있음 |
| ─ |
헌법재판소는 가처분 결정을 함에 있어서 청구인의 신청목적에는 구속되지만 청구인의 신청취지에는 구속되지 않음(민사집행법 제305조 참조) |
|
| ○ |
가처분결정의 형식 |
|
| ─ |
가처분신청이 적법하고 이유가 있을 때에는 인용결정하고, 부적법하거나 이유가 없을 때에는 기각결정함 |
| ─ |
가처분 결정에도 이유를 기재하여야 함 |
| ─ |
가처분결정에는 원칙적으로 "종국결정 선고시까지"라는 문구가 들어가고, 본안재판에 대한 결정이 있으면 가처분결정은 당연히 실효됨 |
|
| ○ |
가처분인용결정의 주문례 |
|
| ─ |
"사법시험령 제4조 제3항 본문의 효력은 헌법재판소 2000헌마262 헌법소원심판청구사건의 종국결정 선고시까지 이를 정지한다."(헌재 2000헌사471) |
| ─ |
"군행형법시행령(1999.10.30.대통령령 제16587호로 전문개정된 것) 제43조 제2항 본문 중 전단부분의 효력은 헌법재판소 2002헌마193 헌법소원심판청구사건의 종국결정 선고시까지 이를 정지한다."(헌재 2002헌사129) |
|
|
|
|
|
|
|
